Un estado de excepción que posterga el control de los contrapesos y tienta con una autocracia

Mientras por decreto se legisla en clave de necesidad y urgencia, así se pone en riesgo el equilibrio entre el individuo y el Estado.

La división de poderes fue concebida y adoptada como “#garantia de la libertad”, para que el “poder contenga al poder” a través del mutuo control e interacción de los tres grandes órganos del Estado: Poder Legislativo, Poder Judicial y Poder Ejecutivo. Las constituciones republicanas, democráticas y modernas buscan la “fractuea del poder” para que nadie lo pueda volver a reunir en una sola mano; incluso por ello, se agregan más órganos independientes.

Equilibrio teórico de los poderes:

La Constitución Nacional imprime una primacía del Legislativo sobre el Ejecutivo que se evidencia con la sanción parlamentaria del presupuesto –que dispone qué es lo que puede o no gastar-; en el marco de toda legislación que dicta para regir la vida administrativa dispone qué es lo que debe hacer o no; si no está satisfecho con la gestión, el Congreso puede remover con el juicio político; y, aunque el Ejecutivo puede vetar una ley, el Congreso puede de todas maneras insistir con una nueva sanción. 

Asimismo, la subordinación del Poder Legislativo al Poder Judicial, deriva  de que el segundo tiene la atribución de declarar antijurídicas, por inconstitucionales, las leyes, mientras que el Congreso no tiene atribuciones para rever las decisiones de la Justicia. Tanto es así que existe un aforismo de acuerdo al cual, “la constitución como las leyes son lo que la Corte Suprema dicen que es”, quedando en manos del Poder Judicial la interpretación final e indiscutible del sentido y alcance de las normas. Así se corrobora cómo el Poder Judicial tiene cierta primacía sobre el Poder Ejecutivo.

Sin embargo, hay un desequilibrio real que hace que el previsto en la Constitución no se cumpla en la práctica. Por diferentes circunstancias sociales y políticas, el Poder Ejecutivo no está sometido al Poder Legislativo sino que éste depende de aquel:

-Los nombramientos de los funcionarios los hace el Poder Ejecutivo, siendo que un “parlamentario políticamente exitoso” no es quien legisla mejor sino el que resuelve y logra puestos para su estructura, con lo que así el legislador difícilmente puede ser un incómodo auditor sino en el mejor de casos un peticionante sumiso al graciable ejecutivo.

-Como se sabe, el presidente de la República suele ser y en este caso se constata, el referente del partido gobernante, los diputados y senadores no pueden tomar una actitud muy firme de control sin el temor a perjudicar su carrera política.

-El Ejecutivo, que cuenta con múltiples recursos y medios de publicidad que no están en igual grado de alcance de los legisladores, logra mayor legitimidad e imagen en la opinión pública que la de los legisladores individual o conjuntamente, lo que presiona en favor del ejecutivo y sus obras reales o presuntas y en contra del Congreso.

Por demás, la imagen del Poder Judicial se encuentra por demás deteriorada por su propia culpa (los jueces suelen entender, con desacierto que tienen cierta responsabilidad policía en la conducción del gobierno y bajo esa impresión juzgan muy benévolamente los actos del mismo, entendiendo así cooperar con él. De este modo, dejan de ejercer su función, que no es gobernar sino juzgar de la aplicación del derecho a los casos concretos.
Preeminencia del Poder Ejecutivo agudizada en el Estado de Excepción actual

Así el Ejecutivo, agradece implícitamente y naturaliza esta colaboración de autoexclusión de los poderes que deben controlarlo, y pasa a suponer –paradigma de estos días de excepción- que no está haciendo sino lo que debe y en los pocos casos en que el Poder Judicial o Legislativo, deciden sentar su criterio, será motivo de escándalo público y serán voceros del Ejecutivo quienes protestarán si el Poder Judicial juzga la aplicación del derecho a los casos concretos (prohibición del ejecutivo porteño a mayores de 70 años), protestando una supuesta “invasión” de sus “atribuciones”, que desde luego no es tal.

Ante la actual situación, el equilibrio originariamente contenido en nuestra constitución, se halla profundamente alterado, incluso en un gobierno de iure y se pasa de una jerarquía: 

Poder Judicial – Poder Legislativo – Poder Ejecutivo a otra invertida: Ejecutivo – Poder Legislativo – Poder Judicial, en los casos, concentrando sus funciones.

Según el jurista Agustín Gordillo, “sin división de poderes y libertad, no solo no habrá Estado de Derecho sino que tampoco habrá Estado de Bienestar o estados social de Derecho alguno”. Por ello, si queremos llegar a un Estado legítimo, debemos hacerlo a través del estado de Derecho y si encontramos que éste funciona mal, lo que debemos hacer es corregir sus defectos para que funcione bien y no acentuarlo más y llevar el desequilibrio a una tensión que lo rompa y consume una autocracia. 

La teoría de Montesquieu, “el control del poder se logra por su división entre distintos órganos, no para aumentar la eficacia del estado solamente, sino para limitarla, con límites en su accionar”: “Que el poder detenga al poder”.

La clave de la democracia norteamericana es la fractura del poder, para que nadie pueda controlarlo todo. 

El daño en lugar de repararse debe evitarse. Más cuando por DNU se limita nuestra libertad en función legislativa del Ejecutivo, cuyo control será por mero derecho y formalismo de la Comisión Bicameral. 

Ha reiterado días atrás el brasileño Roberto Mangabeira Unger, lo importante de dejar de ser conservadores, e innovar en mecanismos e instituciones para acercar al ciudadano y estar a la altura. 

Esta Pandemia con Cuarentena Administrada nos expone y hace vulnerables como el anquilosado Estado, en manos de un gobierno que tiene la oportunidad de innovar con instituciones sustentables, inclusivas y que acerquen al ciudadano con la legalidad siempre como el control y transparencia como columna vertebral.

Notas de nuestros tiempos. 

(*) Analista internacional